Mejoras del gobierno corporativo en la nueva Ley de Sociedades de Capital

En el BOE del día 4 de diciembre, se ha publicado la Ley 31/2014 , de 3 de diciembre por la que se modifica el Real Decreto Legislativo 1/2010 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). En ella se abordan aspectos importantes como las remuneraciones de los consejeros, la duración de su mandato, los nombramientos, las situaciones de conflictos de interés y diligencia de los administradores, entre otros aspectos. Entró en vigor el pasado 24 de diciembre de 2014 (a los veinte días de su publicación en el BOE).

Las modificaciones se centran, por un lado, en la junta general y los derechos de los accionistas y, por otro, en el órgano de administración de las sociedades de capital.

• Juntas de accionistas: Las reformas van encaminadas a ampliar las competencias de la junta general, reforzar los derechos de los accionistas minoritarios y asegurar la transparencia de la información que reciben los accionistas.
• Consejos de administración: Las reformas tienen como objetivo, entre otros aspectos, reforzar el régimen jurídico de los deberes y la responsabilidad de los administradores, promover la diversidad de género, experiencia y conocimientos en los consejos, introducir la figura del consejero coordinador (cuando confluyan en la misma persona los cargos de presidente del consejo y primer ejecutivo) reducir el plazo de mandato a 4 años, clarificar el régimen de remuneraciones y su aprobación por la junta, o convertir en obligatoria, por mandato legal para las sociedades cotizadas, además de la comisión de auditoría, la comisión de nombramientos y retribuciones.

Se incluye, además, la obligatoriedad de publicar los periodos medios de pago a proveedores de todas las entidades de este tipo, de modo que se puedan atajar los retrasos que se están produciendo en el abono de facturas en el ámbito privado.

Las modificaciones de esta norma inciden sobre todo en las sociedades cotizadas, aunque también se introducen novedades importantes que afectan a todas las sociedades.

1. Principales novedades

1. 1 Competencias de la junta general de accionistas

a) En todas las sociedades

• Se permite a la junta impartir instrucciones de gestión salvo disposición contraria de los estatutos (hasta ahora reservado a sociedades de responsabilidad limitada). Asimismo, se atribuye a la Junta la decisión sobre operaciones esenciales (aquéllas en las que el volumen supere el 25% del total de activos del balance) que ya no podrá decidir el Órgano de Administración por sí solo, sino que necesitará el acuerdo de los socios para acometerlas.
• Se deberán votar separadamente las propuestas de acuerdo para aquellos asuntos que sean sustancialmente independientes, en evitación de votaciones aglutinadoras de múltiples y diversos acuerdos, sobre los cuales los socios pudieran tener una intención de voto opuesta, propiciando la emisión diferenciada de su voto, de forma que no pueda distorsionarse el resultado de la votación.
• Se propone extender a todas las sociedades la prohibición de voto del socio que resulte beneficiado en casos muy claros de conflicto de interés.
• Impugnación de acuerdos sociales:

– Desaparece la distinción entre acuerdos nulos (infracción de un precepto legal) y anulables (otras infracciones) lo que conlleva la unificación del plazo de caducidad de la acción de impugnación en un año. Se amplían las causas de impugnación incluyendo, además de los acuerdos contrarios a la ley, a los Estatutos Sociales y los lesivos para el interés social, la infracción de los reglamentos de la Junta General. En este mismo sentido, se amplía el concepto de interés social incluyendo los acuerdos impuestos de forma abusiva por la mayoría, aun cuando no causen daño al patrimonio social. Se entiende por acuerdo abusivo cualquier acuerdo adoptado para obtener un beneficio propio en detrimento injustificado de los demás socios, y todo ello, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad.

– Se amplía el plazo de impugnación desde los 40 días a 1 año.

– Con la finalidad de evitar el uso abusivo del derecho de impugnación que en ocasiones se ha llevado a cabo por parte de la minoría, se establecen determinados supuestos de improcedencia de la impugnación en relación con hechos de escasa relevancia, como por ejemplo: a) la infracción de requisitos procedimentales relativos a la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo (salvo infracción de reglas esenciales de convocatoria, constitución o mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos); b) la insuficiencia o la existencia de un error en la información proporcionada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información (salvo información esencial en el ejercicio del derecho por parte del socio); c) la participación en la reunión de personas no legitimadas (salvo que hubiera sido determinante para la válida constitución del órgano) y d) el cómputo erróneo de los votos así como la invalidez de uno o varios votos (salvo que el error o la invalidez de voto sea fundamental para lograr la mayoría exigible para la adopción del acuerdo en cuestión).

– En cuanto a la legitimación, se exige al menos el 1% del capital para poder ejercer la acción de impugnación (en la actualidad varía según se trate de acuerdos nulos o anulables). En las sociedades cotizadas este porcentaje será del 0,1%.

* En relación a este punto sobre la impugnación de acuerdos sociales, publicaremos en próximos días un artículo con más detalle sobre el mismo.

b) En las sociedades cotizadas

• Se reduce del 5% al 3% el capital social necesario para ejercer los derechos de minoría.
• Se reduce el número máximo de acciones que se podrían exigir para poder asistir a la junta desde el 1 por mil a 1.000 acciones.
• Las entidades que actúen por cuenta de diversas personas podrán fraccionar y delegar el voto. Sería el caso de inversores extranjeros que efectúan sus inversiones a través de una cadena de intermediarios financieros que actúan como titulares fiduciarios por cuenta del inversor último.
• Se propone rebajar el plazo máximo en el que los accionistas pueden solicitar información de 7 a 5 días antes de la celebración de la junta.
• Se establece la inscripción en un registro especial de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y el cumplimiento de una serie de obligaciones contables y de información.

1.2. Administración de la sociedad

a) En todas las sociedades

• Se tipifican de forma más precisa los deberes de diligencia y lealtad y los procedimientos que se deberían seguir en caso de conflicto de interés. De esta forma, la diligencia exigible se modulará atendiendo a la naturaleza del cargo (por ejemplo, consejero ejecutivo, o consejero externo o independiente) y las funciones atribuidas (en función de las tareas encomendadas a las diferentes comisiones, por ejemplo) a cada uno de los administradores.
• En relación con los presupuestos para la existencia de responsabilidad, se incorpora expresamente que el administrador sólo será responsable de sus actos si hubiese actuado con dolo o culpa; se incluye una presunción de culpabilidad en aquellos casos en que resulte probada la conducta ilícita del administrador; se mantiene la extensión de la responsabilidad a los administradores de hecho, respecto de los que se aporta una definición; se aplica el régimen de responsabilidad a quien tenga atribuidas las facultades de más alta dirección, con independencia de su nombre, y la persona física representante de un administrador persona jurídica estará sometida a los mismos deberes y obligaciones que ésta. La novedad más importante, sin embargo, es que la persona física responderá solidariamente con la persona jurídica a la que representa.
• Los socios minoritarios titulares de al menos el 5 % del capital social podrán ejercitar la acción de responsabilidad directamente ante los Tribunales cuando la misma se fundamente en la infracción del deber de lealtad, sin necesidad de solicitar la convocatoria de la junta general (trámite indispensable actualmente). En caso de estimación total o parcial de la demanda, la sociedad estará obligada a reembolsar a la parte actora los gastos necesarios en que hubiera incurrido.
• Por primera vez se introduce un plazo de prescripción para el ejercicio de acciones de responsabilidad de los administradores. Actualmente se aplicaba el plazo de cuatro años previsto en el Código de Comercio. Sin embargo, a diferencia de lo que hasta ahora se consideraba como día inicial para el cómputo del plazo de cuatro años (el momento en el que se conoció el cese del administrador), ahora se señala como plazo de prescripción el de cuatro años, a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse.
• El consejo de administración deberá reunirse, al menos, una vez al trimestre, con la finalidad de que mantenga una presencia constante en la vida de la sociedad. Los consejeros deberán asistir personalmente a las sesiones del consejo.
• Se incluye un nuevo artículo con las facultades indelegables del consejo, con el fin de reservarle las decisiones correspondientes al núcleo esencial de la gestión y supervisión de la sociedad. La relación de la sociedad con el consejero delegado o un consejero con funciones ejecutivas quedará reflejado en un contrato, que debe ser aprobado por el Consejo de Administración.

b) En las sociedades cotizadas

• Los procedimientos de selección de consejeros facilitarán el nombramiento de consejeras.
• Cuando ambos cargos recaigan en una misma persona, el nombramiento del presidente del consejo requerirá el voto favorable de los dos tercios de los miembros del consejo. Además, se deberá nombrar entre los independientes un consejero coordinador al que se faculta para solicitar la convocatoria del consejo, ampliar el orden del día, coordinar a los consejeros no ejecutivos y dirigir la evaluación del presidente.
• El consejo de administración deberá realizar una evaluación anual de su funcionamiento y el de sus comisiones.
• En las sociedades cotizadas se someterá a la junta general de accionistas la aprobación de la política de remuneraciones, que tendrá carácter plurianual, como punto separado del orden del día.
• Los consejos de administración deberán de forma imperativa constituir una comisión de nombramientos y retribuciones. La comisión de nombramientos y retribuciones establecerá un objetivo de representación para el sexo menos representado en el consejo de administración y elaborará orientaciones sobre cómo alcanzar dicho objetivo.
• Se incluye como competencia indelegable del consejo, dentro de la política de control y gestión de riesgos, los riesgos fiscales; es decir, la aprobación de las inversiones u operaciones que tengan especial riesgo fiscal y la determinación de la estrategia fiscal de la sociedad.
• Se propone que el periodo máximo de cada nombramiento no exceda de 4 años, frente a los 6 actuales.

1.3. Retribución de los consejeros/administradores

La reforma de la Ley introduce novedades sustanciales en la regulación de la retribución del órgano de administración de las sociedades, a los efectos de que la remuneración se adecue a las prácticas del mercado y de dar una mayor transparencia. En todo caso, se mantiene la presunción relativa a la gratuidad del cargo de administrador, salvo que los Estatutos Sociales establezcan lo contrario.

a) En todas las sociedades

• Se incluyen referencias programáticas que deberán inspirar las decisiones en relación con la remuneración de los administradores y que se extienden a la razonabilidad de la remuneración, acorde con la situación económica de la sociedad y con las funciones y responsabilidades que les sean atribuidas y a que el sistema de remuneración esté orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad de la sociedad en el largo plazo, incorporando las cautelas necesarias para evitar la excesiva asunción de riesgos.
• Se establece que los estatutos contengan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones como tales, y que la remuneración anual del conjunto de los administradores deba ser aprobada por la junta. El sistema de remuneración establecido en Estatutos deberá determinar el concepto o conceptos retributivos, que podrán consistir en uno o varios de los siguientes: a) una asignación fija, b) dietas de asistencia, c) participación en beneficios, d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia, e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución, f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador, y g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.
• Se clarifica, con carácter general, el régimen de retribución de los administradores que desempeñan funciones ejecutivas y se establecen cautelas adecuadas para su fijación por el consejo. Deberá celebrarse un contrato entre el consejero delegado y la sociedad, que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros (debiendo abstenerse el consejero afectado) e incorporarse como anejo al acta de la sesión.

b) En las sociedades cotizadas

• Deberá ser aprobada por la junta (voto vinculante), previo informe de la comisión de nombramientos y retribuciones, al menos cada tres años. Esta política de retribuciones contendrá, al menos:
• La remuneración total a los consejeros por su condición de tales.
• El sistema de remuneración de los consejeros ejecutivos (descripción de los componentes, cuantía global de la retribución fija anual y su variación en el periodo de referencia, los parámetros de fijación de los restantes componentes y todos los términos y condiciones de sus contratos como primas, indemnizaciones, etcétera).
• El consejo decidirá la distribución individual siempre dentro de la política de remuneraciones.
• Cualquier modificación requerirá aprobación de la junta y no podrá realizarse pago alguno mientras no haya sido aprobado por la junta.
• Seguirá siendo sometido a voto consultivo de la junta pero, en caso de voto negativo, deberá realizarse una nueva propuesta de política de remuneraciones.

1.4. Otras modificaciones

Por último, a los efectos de evitar retrasos inaceptables en los pagos a proveedores por parte de las sociedades, se modifica la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, previendo que todas las sociedades incluirán de forma expresa en la memoria de sus cuentas anuales, su periodo medio de pago a proveedores. En el caso de las sociedades cotizadas dicha previsión se incluirá en su página Web y, para las sociedades no cotizadas que no presenten cuentas anuales abreviadas se incluirá el periodo medio de pago a proveedores en su página Web, si la tuvieren.

2. Régimen transitorio

Frente al régimen general de entrada en vigor de la Ley (20 días desde su publicación en el BOE), se prevé un régimen transitorio en relación con las modificaciones que regulan la remuneración de consejeros, así como lo dispuesto en relación con la evaluación de desempeño de los consejeros en las sociedades cotizadas, y las comisiones de auditoría y de nombramientos y remuneraciones. En concreto:

• Las políticas de remuneración de consejeros, la evaluación del funcionamiento del consejo y sus comisiones en las sociedades cotizadas y la obligación de contar con comisión de auditoría y comisión de nombramientos y retribuciones de las sociedades cotizadas, con las modificaciones estatutarias que ello pueda suponer, deberán acordarse en la primera junta general que se celebre a partir del 1 de enero de 2015.
• Si la primera junta general ordinaria de accionistas que se celebre a partir del 1 de enero de 2015 aprueba con carácter consultivo el informe sobre remuneraciones de los consejeros, se entenderá que la política de remuneraciones ha sido aprobada a efectos, y, por tanto, mantendrá su vigencia durante los tres ejercicios siguientes y su modificación durante dicho plazo requerirá acuerdo de junta general. Por el contrario, si la junta general ordinaria celebrada a partir del 1 de enero de 2015 no aprobara con carácter consultivo el informe sobre remuneraciones, la política de remuneraciones de los consejeros deberá consecuentemente modificarse y someterse a la aprobación vinculante de la junta general de accionistas no más tarde de la finalización del ejercicio social siguiente (en ejercicios sociales que coincidan con el año natural, con anterioridad al 31 de diciembre de 2016), y con efectos a partir del ejercicio posterior (es decir, en el ejemplo indicado, con efectos para los ejercicios 2017, 2018 y 2019).

M. Romero Consultores
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